碳排放權交易中存在的法律風險及防控建議

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發表時間:2023-09-08 16:08作者:hnrc

碳排放權交易是減少溫室氣體排放,應對全球氣候惡化的市場化手段,目前我國碳排放權交易相關體系和制度尚在建設過程中,仍有待完善,因此對碳排放權交易進行系統化研究具有十分重要的意義。

2020年9月22日,習近平主席在第七十五屆聯合國大會一般性辯論上宣布,中國將提高國家自主貢獻力度,采取更加有力的政策和措施,二氧化碳排放力爭于2030年前達到峰值(以下簡稱碳達峰),努力爭取于2060年前實現碳中和(以下簡稱碳中和)。這是我國貫徹新發展理念、推動高質量發展的必然要求,在加速我國經濟和能源轉型、促進經濟社會可持續發展方面具有深遠的戰略意義。

2021年2月2日,為建立健全綠色低碳循環發展的經濟體系,確保實現碳達峰、碳中和目標,推動我國綠色發展邁上新臺階,國務院發布實施了《關于加快建立健全綠色低碳循環發展經濟體系的指導意見》,提出到2035年碳排放達峰后穩中有降等主要目標,部署完善法律法規政策體系,要求培育綠色交易市場機制,包括進一步健全碳排放權交易機制,降低交易成本,提高運轉效率,加快建立初始分配、有償使用、市場交易、糾紛解決、配套服務等制度。

2023年7月20日-21日,由中國節能協會和生態環境部環境規劃院聯合主辦的第五屆中國碳交易市場發展論壇在北京成功召開。在現有的碳交易立法體系中,《碳排放權交易管理暫行條例》(草案修改稿)是上位法,現在用的最多是生態環境部發布的《全國碳排放權交易管理辦法》,同時關于CCER交易,生態環境部在7月7日發布了公開征求意見稿,這個法律還未開始實施。通過目前立法狀況可以看到,目前碳交易法律法規還不是特別完善。針對現有的交易規則體系,目前我國除全國統一的配額交易市場外,還有7個試點配額交易市場、9個CCER交易市場及全國碳市場。眾多各自獨立的交易場所,都有各自的交易規則和管理辦法,這意味著現在交易面臨著非常多的交易規則,同時規則不統一情況下會導致糾紛的產生。

一、碳排放權交易的概念

碳排放權交易的概念源于上世紀年代經濟學家提出的排污權交易概念,是指為了有效利用有限的大氣環境容量資源、逐步減少二氧化碳等溫室氣體的排放、減緩溫室效應,充分發揮市場機制的基礎性作用,允許企業、基金組織、個人等主體依照法律規定的程序和要求買賣碳排放權的行為。

根據《碳排放權交易管理暫行條例(草案修改稿)》、《碳排放權交易管理辦法(試行)》以及各試點地區碳排放權交易管理辦法對交易機制的規定,在合同風險方面,碳交易合同里要先了解碳交易合同有哪些類型,同時要考慮是否有交易主體不適格和交易條件不具備的情況,以及主體信用幾方面的問題。

二、碳排放權交易的類型

(一)碳排放配額(CEA)交易

碳排放配額交易,是指通過碳排放權交易系統,碳排放配額有結余的企業將其配額通過交易轉讓給其他企業,配額不足的企業則需購買配額以履行清繳義務。2013年以來,我國采取試點的方式開展局部碳排放權交易,各地方試點的碳排放配額并不互聯互通,即每個碳排放權交易所都是一個獨立的碳市場,市場主體無法購買在其他碳排放權交易所中交易的碳排放配額。比如,在廣州碳排放權交易所開戶的企業或個人不能在廣州碳排放權交易系統中購買湖北碳排放權交易中心交易的碳排放配額。缺乏流動性意味著碳排放配額的定價存在地域差異和局限性,市場的流動性和碳金融的發展將因此受到阻礙。但隨著全國碳市場在上海開市,受試點碳市場局限性所引發的定價和流通性問題已經逐步開始得到解決。

(二)國家核證自愿減排量(CCER)交易

CCER交易,是指根據發改委于2012年6月13日發布實行的《溫室氣體自愿減排交易管理暫行辦法》的規定,經備案并在國家注冊登記系統中登記的溫室氣體自愿減排量的交易;其交易對象是通過實施項目削減溫室氣體而獲得的減排憑證。相比于碳排放配額交易,CCER的交易更為復雜。企業在交易CCER之前必須取得主管機構的核證。此外,CCER項目從開發到最終減排量備案,最短需要8個月,從已經完成的項目來看,實際耗時一般都在10個月以上。無論是碳排放配額交易還是CCER交易,交易標的物的獲取都需要主管部門核準并登記。目前,碳排放配額登記和發放的主管部門是各省生態環境廳;CCER項目產生的減排量在發改委備案和登記,并在CCER交易平臺中進行交易。根據《碳排放權交易管理規則(試行)》規定,目前全國碳市場的交易產品僅為碳排放配額,CCER未被作為交易產品納入全國市場。而地方碳排放權交易市場已經推出了以碳排放配額為基礎資產的其他交易產品,如利用碳排放權進行融資的碳排放權回購和碳排放權質押,以及互換碳排放權的碳掉期等。

三、法律風險識別

(一)交易主體風險

碳排放權交易合同主體風險,主要包括交易資格和主體信用兩方面風險。從法律風險識別角度看,交易主體首先應具有交易資格,或者說是適格的交易主體,否則,可能面臨無法開戶交易、被處以限制交易等風險。2021年《碳排放權交易管理辦法(試行)》第21條規定,重點排放單位以及符合國家有關交易規則的機構和個人,是全國碳排放權交易市場的交易主體。2015年《碳排放權交易管理暫行辦法》第19條規定,重點排放單位及符合交易規則規定的機構和個人,均可參與碳排放權交易。七省市自2013年開展碳排放權交易以來,按照各試點管理辦法,交易主體為重點排放單位及符合條件的其他企業(單位),部分試點也允許個人參與交易。值得注意的是,CCER現已申請成為國際民航組織(ICAO)推動形成的全球性行業減排市場機制——國際航空碳抵消和減排計劃(CORSIA)所認定的六種合格碳減排機制之一。未來其交易有可能面向境外航空公司或投資者開放,屆時,可能針對境外交易主體出臺一定的資格類要求,這也是相關交易必須關注并首先識別的法律風險。此外,交易主體的信用風險,包括其在交易之前以及簽約、履約過程中的風險,也屬于相關當事人應動態識別并適時采取相應措施的范圍。除通常應關注的是否正常經營、償債能力、是否面臨重大訴訟糾紛等信用風險之外,就碳交易而言,在可能的情況下,買受人應通過政府和司法信息公開等渠道,及時關注交易對方是否存在碳配額相關處罰和法律責任等可能造成對交易合同履約能力影響的事件和信息。

(二)交易標的風險

在交易標的風險方面,從配額角度要注意到使用地域范圍、時間范圍,及配額是否被抵押,被凍結、轉讓價格是否滿足交易規則,交易時間等,以及是否符合國有資產及上市公司信息披露等相關的要求;CCER作為交易標的,要關注它在各個地方抵消比例、簽發時間、項目類型和可抵消單位類別等風險。

(三)支付方式風險

碳排放權進場交易中,合同支付方式通常為一次性全款支付,具體操作是由買受人將合同價款及交易手續費提前轉入與交易系統連接的資金結算賬戶,由交易所居中按照交易雙方合同約定,操作發送交易產品與資金清算同步交付劃轉指令,以此避免出賣人的交易產品交付與買受人實際付款至出賣人的風險。目前,隨著碳交易的發展及交易主體需求的多元化,在全款支付方式之外,有的碳交易試點地區在實踐中出現“保證金交易”,即買受人僅支付部分價款即可先行取得交易產品。在此類交易合同項下,對于出賣人可能發生支付方式風險,即由于買受人后續支付能力或支付意愿變化,在獲得交易產品之后不按時付清合同價款,給出賣人造成錢貨兩空及額外索賠維權的風險。實踐中,碳排放權交易合同簽訂雙方可能由于在長期合作中形成了較為復雜的合同關系,或涉及多個交易、互為甲乙方,或涉及CCER前期項目及減排量開發、約定開發完成后優先購買等原因,買受人出于對出賣人的信任或多重合作關系約束,愿意簽訂保證金交易協議轉讓合同,這也是保證金交易這一“風險敞口”的交易方式在合同雙方意思自治條件下得以存在的原因。但是這一交易方式使得資金監管脫離交易所保障范圍,出賣人財產損失風險現實存在,司法實踐中已有相關合同糾紛案例。

(四)交易落空風險

如上所述,碳交易的現貨買賣合同,在進場交易、交易所整套交易規范以及三類賬戶管理背景下,對于買受人而言幾乎不存在交易產品落空的風險。實踐中,交易主體在現貨買賣合同之外,還結合個性化的使用需求或市場價值判斷,衍生出多種非現貨買賣交易或者現貨買賣與未來買賣相結合的交易。在這樣的交易安排中,涉及未來交易產品買賣的非現貨交易合同中,對于買受人就存在多種原因可能影響交易標的不能及時落實從而導致交易落空的風險?;刭徑灰资瞧渲惺袌鲂枨筝^為活躍的一種典型交易方式?;刭徑灰讓儆诶锰假Y產融資的一種創新交易方式,具體是指出賣人以約定價格向買受人賣出碳配額或CCER,并約定在未來某一日期,按照另一約定價格(通常略高于賣出價格)從買受人處購回碳配額或CCER的交易行為?;刭徑灰装ǔ跏冀灰缀唾徎亟灰祝撼跏冀灰字?,出賣人通過出售碳資產獲得短期資金融通,買受人獲得的碳資產可自行處置(放置或在市場出售并于回購日前再次購入);回購交易中,買受人(原出賣人)回購碳資產用于履約,出賣人(原買受人)以高于原價格回收資金。實踐中,回購交易中初始交易的出賣人多為有短期融資需求、手中持有大量碳資產的重點排放單位,初始交易的買受人則是有碳資產投資需求、可提供專業碳資產管理服務的投資機構。通過這種交易方式,雙方各自獲得所需資金和碳資產,對于盤活碳資產、降低企業融資成本、提高市場流動性等具有很好的促進作用。通常,交易所會盡力在回購交易的風險控制方面提供管理和服務,例如:北京綠色交易所對碳排放配額回購融資交易,實行逐筆全額非擔保結算,并要求合同雙方就買受人或出賣人出現賬戶異常、財務和信用狀況惡化等“異常情況”的處理作出約定;但是,由于回購交易涉及兩個分開的買賣操作,其中間隔數月,確有可能出現合同一方或雙方賬戶異常、財務狀況惡化等情況。如果融資需求一方在回購交易時無法履行合同約定,則其自身面臨損失配額或CCER無法履約的風險,對方則面臨資金損失;反之亦然。

四、法律風險預防及合同爭議解決

(一)對交易對象進行盡職調查

企業應該對交易的合同相對方的履約能力、資信情況等進行事前盡職調查,也可以聘請專業機構比如律師事務所、會計師事務所開展相關盡職調查工作。企業可根據前述專業機構的調查報告采取不同策略,例如停止磋商或者要求對方提供擔?;蚶^續進行交易等。

(二)重視合同重要條款

交易雙方應重視合同重要條款的設置,協議內容應嚴格遵從交易平臺的交易規則,制定相匹配且具體可行的交易方案,以防范交易風險。除關注交易標的物如CCER的交付、付款及其違約等條款,對于陳述和保證事項也應當給予重視。簽訂碳排放權交易合同時,要注意審查合同的構成要件是否完備,約定是否清晰、有無歧義。合同的構成要件除《民法典》合同編規定的一般內容外,通常還包括術語的定義、交易方式、結算方式、碳排放配額或國家核證自愿減排量清算方式、交易手續費用承擔、合同生效及變動(包括變更與解除)、法律適用等。此外,出賣人需保證其標的權利無瑕疵,雙方均需保證其所提交各項資料真實合法,訂立合同、轉讓配額所需企業內部條件均已滿足。實踐中,各交易所多會為碳排放權交易合同簽訂雙方提供協議轉讓合同范本。這些合同范本總結較長時間交易實踐的經驗和教訓,出于保障公平交易、降低風險的目的而制定,交易參與人可提前聯系交易所取得相關合同范本作為參考。

(三)熟悉交易規則

有別于傳統進場交易大宗商品或金融市場“自下而上”的發展路徑,碳交易市場是一個“自上而下”的政策性市場。無論從交易標的的創設、交易機制的運行還是基礎數據的核查核證等各方面,相關政策都起到關鍵性作用。對政策不了解或錯誤解讀,亦或是關鍵政策發生重大調整,都有可能導致碳排放權交易合同無法履行或合同目的無法實現。同時,全國統一碳市場、各試點碳市場都有各自的交易規則,在了解國家和地方相關政策的基礎上,還需要進一步通過交易所了解不同交易市場的具體規則。無論是具有強制減排義務的重點排放單位,還是對碳市場投資感興趣的企業或個人,在投身碳市場交易、簽訂相關合同前,首先要充分了解碳市場相關流程,熟悉掌握交易規則,避免貿然進場交易。全國統一碳市場、各試點碳市場都有各自的交易規則,企業在了解國家和地方相關政策的基礎上,還需進一步通過交易所了解不同交易市場的具體規則。

(四)用好商事仲裁的保密優勢

在簽訂碳排放權合同時,還應當注意對于爭議解決方式的選擇。合同爭議解決依法可以選擇訴訟和仲裁兩種方式,應結合交易特點和可能的爭議審理需要來進行比較和選擇。大量商事合同爭議解決的實踐表明,與訴訟解決合同爭議的方式比較,仲裁具有保密性和專業性的比較優勢,是更適合碳排放權交易合同選擇的爭議解決方式。同時,在人民法院將訴訟裁判文書全部上網向全社會公開(除符合特定條件不適合公開的少數案件裁判文書)以體現司法公開的背景下,對于碳交易主體也必然面臨著一旦涉訴而大概率地被社會公眾,包括其各類(潛在)交易合作伙伴和競爭對手知悉案件情況和裁判結果的問題。因此權衡利弊來看,大量商事主體主動選擇了約定仲裁,以避免自己的合同交易信息在將來發生訴訟案件時被公開的情形。

(五)做好履約溝通與證據留存

碳排放權交易合同履行過程中,交易參與人應動態進行合同履行情況的管理。由于碳排放權交易合同標的物及價款的交收、結算都必須通過交易所的交易系統及與其連通的注冊登記系統和結算系統來完成,合同簽訂完成到最終合同執行完成之間還存在合同遞交至交易所、買受人將價款及手續費通過結算系統轉到交易賬戶、出賣人將標的物從注冊登記系統轉到交易賬戶、出賣人將手續費(如有)從結算系統轉到交易賬戶、交易所核驗雙方交易賬戶內標的物及資金狀態、交易所完成標的物交割并發起資金結算指令、結算系統返回結果等諸多環節。因此,簽訂完合同后交易參與人應保持與對方及交易所的及時溝通,直至合同順利執行完畢。在發現對方經濟狀況惡化、賬戶狀況異常等可能出現合同履行不能或合同目的不能實現時,應及時索賠、及時止損??梢晫Ψ竭`反合同約定的具體情形,分別依法追究對方違約責任乃至解除合同。碳排放權交易市場在我國發展時間尚短,在蓬勃發展的過程中也潛伏著許多風險。從未能及時或完全掌握交易規則及相關監管規定帶來的法律及合規風險,到市場參與者多元性促進市場活躍的同時增加監管難度從而帶來的交易風險,其都對市場參與者的風險把控能力提出了更高程度的要求。因此需要碳排放權交易的參與者能夠對法律政策全面把握,對相關交易模式法律關系能夠準確理解及對交易風險能夠充分評估,從而最大程度的減少風險,實現綠色持續發展的目的。(來源:風控官)


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